Impactos sobre inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculos do PIS e COFINS

O ICMS, Imposto sobre Circulação de Mercadoria, não pode mais ser incorporado na base de cálculos do PIS e Cofins. A determinação é do Supremo Tribunal Federal (STF), que atestou a inconstitucionalidade deste cálculo. A decisão muito aguardada pelo contribuinte chegou com um delay de quase duas décadas e deve afetar consideravelmente para ambos os lados da moeda, tanto para o empresariado, como para o governo.

Especula-se que, com a mudança nesta forma de tributação, a União tenha impacto negativo de 20 bilhões de Reais no orçamento anual. Isso sem contar com os pedidos de restituição e compensação que devem partir dos contribuintes. Sempre que há relevante impacto econômico, decorrente da decisão judicial, existe a possibilidade de ‘modular efeitos’, o que significa, de maneira singela, alterar os efeitos da decisão, restringindo-os a apenas parte do período de vigência da inconstitucionalidade.

O recurso que levou à decisão do STF foi impetrado por uma empresa, com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), que julgou válida a inclusão do ICMS na base de cálculos das contribuições. O tema requer bastante atenção dos profissionais das áreas de Contabilidade e Direito Tributário já que traz impactos na somatória dos cálculos das tributações do contribuinte.

Estima-se que a decisão afete cerca de 10 mil processos em instâncias inferiores que aguardavam por uma definição da matéria no âmbito do STF. A partir de março de 2017, todos estes processos serão julgados de acordo com a definição pela inconstitucionalidade reconhecida por maioria dos votos no STF.

O que fazer para evitar a incidência deste tributo

Todo contribuinte de PIS e Cofins, que também sofra incidência do tributo estadual, está apto para ingressar com a ação judicial. Como regra, não há prazo para peticionar o direito ao Poder Judiciário. A legislação ordinária não foi alterada, de forma que, mesmo com a decisão recente do STF, favorável aos contribuintes, é necessário ingressar com a ação judicial (em regra, Mandado de Segurança) para deixar de recolher o PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS embutida no preço da mercadoria.

Em caso de uma eventual modulação de efeitos, existem duas situações em que o contribuinte deve se atentar. Quem ajuizou ação antes da decisão do STF poderá restituir o que pagou nos últimos cinco anos, além de deixar de pagar. Quanto àquele contribuinte que ainda não ajuizou ação, precisará ajuizá-la para não pagar sobre receitas futuras. Neste segundo caso, esse não poderá restituir o valor pago nos últimos cinco anos em virtude da modulação dos efeitos.

Entretanto, é importante deixar claro que o contribuinte não perde o direito de ingressar judicialmente a qualquer tempo. Na decisão do STF não foram discutidos os reflexos sobre o custo de aquisição de insumos ou de bens para revenda, a fim de avaliar eventuais reduções na possibilidade de crédito. É preciso ter em mente que o direito ao crédito vinculado à não cumulatividade do PIS e Cofins não nasce do valor pago pelo fornecedor. Isso porque, no caso destas duas tributações, o direito ao crédito nasce dentro do próprio adquirente, segundo o seu próprio regime de apuração, no caso, não cumulativo.

Feitas estas considerações, entendemos que a decisão recente representa um enorme ganho aos contribuintes. Apesar do grande reflexo econômico, a Suprema Corte decidiu sem deixar que o impacto econômico conduzisse o raciocínio jurídico do litígio. Possivelmente, e é o que se vislumbra, o Governo modificará o regime de apuração e de alíquotas do PIS e Cofins, para garantir que a arrecadação seja mantida e que a perda gerada pelo precedente favorável aos contribuintes seja ao menos compensada, fato que implicará, muito provavelmente, no aumento da carga tributária para as empresas nos próximos meses.

Um pouco mais:

O PIS, ou Programa de Integração Social, é um abono salarial criado pelo governo federal e previsto no artigo 239 da Constituição de 1988. Foi criado para contemplar trabalhadores da iniciativa privada com uma participação nos lucros das empresas. A contribuição para o PIS é determinada na base de 1% sobre a folha de salários do mês e a guia é de pagamento obrigatório das empresas. O benefício é administrado e pago ao trabalhador por meio da Caixa Econômica Federal.

A Cofins, ou Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, foi instituída pela Lei Complementar nº 70/91 e atualmente é regida pela Lei 9.718/98. Os contribuintes são as pessoas jurídicas de direito privado, a exceção são as empresas optantes pelo Simples Nacional. A base de cálculos da contribuição é sobre a totalidade do faturamento bruto da empresa, independente da atividade por ela exercida.02